AG Hamburg, Az.: 25b C 459/16
Urteil vom 22.06.2017
1. Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Tatbestand
Die Klägerin als Kfz-Sachverständige verlangt von der Beklagten als Haftpflichtversicherung den Ersatz von Gutachterkosten nach einem Verkehrsunfall aus abgetretenem Recht.
Am 24.08.2013 wurde der parkende BMX X6 (amtliches Kennzeichen HH-…) des Herrn S. (im Folgenden: der Geschädigte) bei einem Verkehrsunfall beschädigt. Der Unfall wurde allein durch den bei der Beklagten versicherten Unfallverursacher (amtliches Kennzeichen HH-…) verschuldet, so dass die Beklagte unstreitig eine 100%ige Einstandspflicht trifft.
Der Geschädigte beauftragte die Klägerin mit Vertrag vom 26.08.2013, ein Sachverständigengutachten betreffend sein Fahrzeug, insbesondere zur Schadensfeststellung und Restwertermittlung, zu erstellen. Der Vertrag enthielt eine Klausel, wonach der Geschädigte „seine Forderung aus dem KfZ-Schaden zur ausschließlichen Begleichung des Schadensgutachtens“ zur Sicherheit an die Klägerin abtrat. Für die Einzelheiten der Vereinbarung, insbesondere des Honorars sowie der Abtretung, wird auf Anlage K1, Seite 2 – 3 verwiesen.
Die Klägerin erstellte das auf den 29.08.2013 datierte Schadensgutachten mit der Nummer 1308/086. Für den Inhalt des Gutachtens wird auf Anlagen K1, Seite 4 – 15, und K9 Bezug genommen. Die Klägerin berechnete für das Gutachten 955,88 € (Anlage K1, Seite 1) und forderte die Beklagte als Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers zur Zahlung unter Fristsetzung bis zum 13.09.2013 auf.
Mit Schreiben an die Rechtsanwälte des Geschädigten – gleichzeitig die späteren Prozessvertreter der Klägerin – vom 18.10.2013 (Anlage K2) bat die Beklagte, da sie keine Gelegenheit zur eigenen Besichtigung des Fahrzeugs gehabt habe, um Stellungnahme zu einigen Punkten im Gutachten. Sie führte unter anderem aus, dass, so wie im Gutachten für die – jedenfalls nach Ansicht der Klägerin zu ersetzenden – Reifen auf der linken Fahrzeugseite tatsächlich angenommen, auch für die unstreitig zu ersetzenden Reifen auf der rechten Seite ein Abzug neu für alt hätte berücksichtigt werden müssen.
Die Rechtsanwälte des Geschädigten leiteten das Schreiben an die Klägerin weiter (Anlage K3). Die Klägerin verfasste eine auf den 02.12.2013 datierte Stellungnahme (Anlage K4, Seite 2-3). Sie forderte die Beklagte zur Zahlung weiterer 85 € (netto) für die Erstellung dieser Stellungnahme unter Fristsetzung bis zum 19.12.2013 auf (Anlage K4, Seite 1).
Die Beklagte antwortete auf die Stellungnahme mit Schreiben vom 22.01.2014 (Anlage K5, Seite 1). Sie ließ ein eigenes Sachverständigengutachten erstellen, da nach ihrer Auffassung das Gutachten der Klägerin und die anschließende Stellungnahme unrichtig gewesen seien (Anlage K5, Seite 2 -12). Die Rechtsanwälte des Geschädigten veranlassten auf das Schreiben der Beklagten vom 22.01.2014 eine zweite Stellungnahme (Anlagen K6 und K7) durch die Klägerin. Die Klägerin stellte der Beklagten dafür weitere 432,50 € (netto) unter Fristsetzung bis zum 14.10.2014 in Rechnung (Anlage K8).
Die Klägerin behauptet, dass die von ihr durchgeführte sachverständige Begutachtung des Fahrzeugs, insbesondere hinsichtlich der von der Beklagten bemängelten Punkte, fachgerecht durchgeführt worden sei. Für die Einzelheiten wird auf die beiden genannten Stellungnahmen der Klägerin sowie die Ausführungen im Schriftsatz vom 13.04.2017 verwiesen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass – selbst wenn das Gutachten Fehler aufweise – die Kosten dafür ohne weiteres erstattungsfähig seien. Die Erstattungsfähigkeit scheide nur bei einem Auswahlverschulden des Geschädigten aus. Ein solches habe nicht vorgelegen.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.473,38 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 955,88 € seit dem 14.09.2013, auf weitere 85,00 € seit dem 19.12.2013 und auf weitere 432,50 € seit dem 15.10.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass das Gutachten der Klägerin die im Schreiben vom 18.10.2013 aufgeführten, erheblichen Fehler aufweise und daher mangelhaft sei. Für die einzelnen bemängelten Punkte wird auf die Anlagen K2 und K5 sowie die Klageerwiderung vom 23.02.2017 verwiesen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie wegen der Fehler im Gutachten die Gutachterkosten zumindest nicht in voller Höhe habe erstatten müssen. Jedenfalls könne sie der Klägerin, die als Sachverständige nach der Abtretung selbst klage, im Wege der „dolo-petit-Einrede“ Rechte des Geschädigten aus dem Werkvertrag, etwa einen Schadensersatzanspruch, entgegenhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage hat in der Sache derzeit keinen Erfolg.
Es kann dahinstehen, in welcher Höhe die von der Klägerin geltend gemachten Gutachterkosten ersatzfähig sind, da ein etwaig bestehender Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 1 BGB, 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG, 1, 3 PflVG derzeit jedenfalls nicht durchsetzbar ist.
1.
Die Beklagte hat der Klägerin wirksam nach § 404 BGB i.V.m den Grundsätzen über die Vorteilsanrechnung entgegengehalten, dass sie nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der Gewährleistungsrechte des Geschädigten gegen die Klägerin zur Leistung verpflichtet ist. Nach § 404 BGB kann der Schuldner nach einer Abtretung dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.
Die Beklagte ist im Wege der Vorteilsanrechnung gegenüber dem Geschädigten – also dem ursprünglichen Gläubiger – nur zur Zahlung der erforderlichen Gutachterkosten verpflichtet, wenn dieser ihr die sich aus dem Werkvertrag mit der Klägerin ergebenden Gewährleistungsrechte abtritt (sogleich, a)). Diesen Einwand kann die Beklagte nach § 404 BGB auch der Klägerin als infolge der Abtretung neuer Gläubigerin der Schadensersatzforderung entgegengehalten, da die Abtretung der Gewährleistungsrechte dem Rechtsgrund nach schon bei der Abtretung der Schadensersatzforderung vom Geschädigten an die Klägerin angelegt war (unten, b)).
a)
Das Rechtsinstitut, wonach ein Haftpflichtversicherer einem Anspruch eines Geschädigten auf Ersatz von Gutachterkosten entgegenhalten kann, dass er nur Zug-um-Zug gegen die Abtretung von Gewährleistungsrechten gegen den Gutachter zur Leistung verpflichtet ist, ist die Vorteilsanrechnung (sogleich, aa)). Der Geschädigte erlangte Gewährleistungsrechte gegen die Klägerin als Sachverständige und damit einen Vorteil (unten, bb)), und auch die weiteren Voraussetzungen der Vorteilsanrechnung liegen vor (unten, cc)).
aa)
Es kommen verschiedene rechtliche Konstruktionen in Betracht, nach denen das Bestehen von Gewährleistungsrechten gegen den vom Geschädigten beauftragten Sachverständigen aus Perspektive der einstandspflichtigen Haftpflichtversicherung berücksichtigt werden kann.
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts ist es vorzugswürdig, die Grundsätze über die Vorteilsanrechnung anzuwenden.
(1)
Das Bestehen von Gewährleistungsrechten könnte schon im Rahmen von § 249 Abs. 2 S. 1 BGB mit dem Argument zu berücksichtigen sein, dass die Sachverständigenkosten nur insoweit erforderlich waren, als sie Gegenleistung für ein (mangelfreies) Gutachten sind. Dies würde zu einer unmittelbaren Kürzung des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten, etwa nach Maßgabe einer möglichen Minderung im Werkvertragsverhältnis, führen. Ein unrichtiges Gutachten wirkt sich nach diesem Ansatz unmittelbar auf die Höhe des Schadens aus.
(2)
Als weitere Rechtsgrundlage kommt § 254 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB in Betracht. Das setzt voraus, dass die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten durch den Geschädigten gegenüber dem Sachverständigen Teil seiner Schadensminderungspflicht ist (vgl. etwa OLG Schleswig, Urt. v. 26.05.2011, 13 U 8/10 – juris, wonach die Schadensminderungspflicht eines Käufers gegenüber einem dritten Werkunternehmer die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten gegen den Verkäufer umfasst). Unterlässt der Geschädigte dies, wäre sein Schadensersatzanspruch ebenfalls unmittelbar zu kürzen.
(3)
Eine weitere Möglichkeit ist eine analoge Anwendung von § 255 BGB (vgl. Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl., 2017, § 249 BGB Rz. 58; siehe auch OLG Naumburg NJW-RR 2006, 1029 bei einer überhöhten Abrechnung von Sachverständigenkosten). Danach wäre die Haftpflichtversicherung – sofern sie sich nach § 273 Abs. 1, 274 BGB darauf beruft – nur zur Leistung Zug-um-Zug an den Geschädigten gegen Abtretung der Gewährleistungsrechte gegen den Sachverständigen verpflichtet.
(4)
Weiterhin kommt in Betracht, die Grundsätze über die Vorteilsanrechnung anzuwenden (vgl. etwa BGH NJW 1975, 160, 162 für Gewährleistungsrechte infolge einer unsachgemäßen Reparatur gegenüber der reparierenden Werkstatt). Die Vorteilsanrechnung bewirkt grundsätzlich eine automatische Saldierung von Vor- und Nachteilen aus einem Schadensereignis. Da es sich bei Gewährleistungsrechten im Verhältnis zum Geldzahlungsanspruch um ungleichartige Vorteile handelt, würde dies zu einer automatischen Verurteilung der Haftpflichtversicherung zur Leistung Zug-um-Zug an den Geschädigten gegen Abtretung der Gewährleistungsrechte gegen den Sachverständigen führen, ohne dass es auf das Erheben einer Einrede ankommt (vgl. BGH NJW 2015, 3160 f.).
(5)
Zuletzt kommt in Betracht, dem Werkvertrag zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigen Schutzwirkung zu Gunsten des Schädigers und damit auch dessen Haftpflichtversicherung zukommen zu lassen (vgl. zu dieser Konstruktion bei überhöhten Reparaturkosten Ullenboom, SVR 2016, 321). Damit würde der Geschädigte von vornherein aus Leistungsstörungen bei der Abwicklung des Gutachtens herausgehalten werden und der Haftpflichtversicherung stünden eigene Ansprüche gegen den Sachverständigen zu.
(6)
Gegen den ersten Ansatz spricht die in der Rechtsprechung anerkannte Wertung, dass die Kosten eines Sachverständigengutachtens auch dann zu ersetzen sind, wenn sich das Gutachten im Nachhinein objektiv als ungeeignet herausstellt, solange den Geschädigten hinsichtlich der sorgfältigen Auswahl des Gutachters kein Verschulden trifft (OLG Köln, Urt. v. 23.02.2012, 7 U 134/11 – juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.9.2006, 1 U 61/06 – juris). Dieser überzeugende Ausgangspunkt ist Ausfluss der schadensrechtlichen Ersetzungsbefugnis des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB.
Danach ist der tatsächliche Aufwand des Geschädigten, etwa für ein Gutachten, nicht notwendig mit dem zu ersetzenden Schaden identisch. Er bildet bloß bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO einen Anhaltspunkt zur Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen Betrags. Der nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ersatzfähige Betrag ist so anzusetzen, dass der Geschädigte in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung frei ist und grundsätzlich den Weg einschlagen kann, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint, so dass er im Einzelfall berechtigt ist, einen qualifizierten Gutachter seiner Wahl mit der Erstellung des Schadensgutachtens zu beauftragen (BGH, Urt. v. 23.01.2007, VI ZR 67/06 – juris; OLG Dresden, Urt. v. 19.02.2014, 7 U 111/12 – juris). Für den nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ersatzfähigen Schaden ist also eine objektive ex-ante Betrachtung vorzunehmen. Somit sind auch ex-post erlangte Vorteile – wie etwa erlangte Gewährleistungsrechte – im Rahmen von § 249 Abs. 2 S. 1 BGB gerade nicht für die Berechnung des ersatzfähigen Schadens zu berücksichtigen.
Auch gegen den zweiten Ansatz spricht, dass er die Grundsätze der Schadensberechnung nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB faktisch unterläuft. Denn wenn man dem Geschädigten eine entsprechende Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB auferlegt, dann wäre der ersatzfähige Schaden von (möglicherweise) erst ex-post eintretenden Umständen – hier dem Bestehen von Gewährleistungsrechten – abhängig. Die Annahme einer Schadensminderungspflicht widerspricht zudem der Wertung, dass der Geschädigte bei einem Verkehrsunfall aus Streitigkeiten mit dem Sachverständigen – sofern ihn selbst kein Verschulden trifft – konsequent herausgehalten werden soll (vgl. BGH NJW 1975, 160; siehe auch Ullenboom, SVR 2016, 321).
Gegen den letztgenannten Ansatz (Schutzwirkung zugunsten des Geschädigten) spricht, dass er allein eine Abwicklung von Schäden ermöglicht. Er mag zwar beim Ausgleich überhöhter Honorare zu sachgerechten Ergebnissen führen (vgl. Ullenboom, SVR 2016, 321). Werkvertragliche Gewährleistungsrechte hingegen sind im Gesetz sehr viel differenzierter ausgestaltet, bieten verschiedene Rechtsbehelfe und bauen auf anderen Grundwertungen auf (z.B. dem Recht zur zweiten Andienung). So kann ein Haftpflichtversicherer durchaus ein Interesse daran haben, die Berechnung seiner Erstattungspflicht auf ein – ggf. erst nach einer Nachbesserung – zutreffendes, durch den Geschädigten beauftragtes Sachverständigengutachten zu stützen.
Die Ansätze zu (3) und zu (4) unterscheiden sich dadurch, ob das Bestehen von Gewährleistungsrechten vom Gericht von Amts wegen oder nur nach Erhebung der Einrede berücksichtigt werden muss. Es handelt sich sowohl bei einer Analogie zu § 255 BGB als auch bei der Vorteilsanrechnung um eine richterliche Rechtsfortbildung, so dass das Gesetz selbst keine Anhaltspunkte für einen Vorrang eines der beiden Ansätze bietet. Da das Erheben der Einrede eine bloße Formalie wäre, auf die verzichtet werden kann, ist im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1975, 160, 162) zu bestehenden Gewährleistungsrechten bei Inanspruchnahme wegen der Reparaturkosten auch bei einer Inanspruchnahme wegen Sachverständigenkosten eine Vorteilsanrechnung durchzuführen. Dementsprechend verfährt die Rechtsprechung auch in den Fällen, in denen der Geschädigte einen Ersatzwagen zu einem (überhöhten) „Unfallersatztarif“ anmietet und Ersatz dieser Aufwendungen nur Zug-um-Zug gegen Abtretung möglicher Schadenersatzansprüche gegenüber dem Vermieter an den Schädiger bzw. dessen Versicherung verlangen kann (BGH NJW 1996, 1965).
Letztlich ist eine Entscheidung zwischen den Ansätzen zu (3) und zu (4) hier aber nicht entscheidungserheblich, da die Beklagte die „dolo-petit“-Einrede erhoben hat. Diese greift als solche zwar nicht durch, weil vor einer Abtretung der Gewährleistungsansprüche sämtliche Rechte gegen die Klägerin noch dem Geschädigten und nicht der Beklagten zustehen. Die Einrede wäre jedoch bei einer Analogie zu § 255 BGB im wohlverstandenen Sinne der Beklagten entsprechend auszulegen.
bb)
Die Voraussetzungen der Vorteilsanrechnung (vgl. BGH NJW 2006, 499; Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl., 2017, Vorb. v. § 249 Rz. 68 ff.). liegen vor. Der Geschädigte erlangte einen Vorteil, da ihm Gewährleistungsrechte gegen die Klägerin zustehen (sogleich, (1)). Dieser Vorteil ist zu berücksichtigen, da zwischen dem Schadensereignis und den Vorteilen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (unten, (2)) und die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht (unten, (3)).
(1)
Dem Geschädigten stehen Gewährleistungsrechte gegen die Klägerin nach § 634 BGB zu.
Bei dem Vertrag über die Erstellung des Sachverständigengutachtens zwischen dem Geschädigten und der Klägerin handelte es sich um einen Werkvertrag nach § 631 BGB, da die Klägerin den Erfolg der Erstellung eines Werkes, nämlich eines umfassenden Schadensgutachtens zum Zwecke der Schadensregulierung, schuldete (vgl. Sprau, in: Palandt, 76. Aufl., 2017, Einf. v. § 631 Rz. 24). Die Klägerin war damit zugleich verpflichtet, das Sachverständigengutachten frei von Sach- und Rechtsmängeln (vgl. § 633 BGB) zu erstellen.
Es kann offen bleiben, ob für eine Vorteilsausgleichung in Konstellationen wie der hiesigen feststehen muss, dass das Sachverständigengutachten mangelhaft war, oder ob es ausreicht, dass dies ernstlich in Betracht kommt. Denn das auf den 29.08.2013 datierte Sachverständigengutachten war und ist mangelhaft. Jedenfalls die Aussage im Gutachten, es sei keine Anrechnung neu für alt für die beiden auszutauschenden Reifen auf der rechten Seite des Fahrzeugs vorzunehmen, entspricht nicht der üblichen Beschaffenheit eines sorgfältig erstellten Gutachtens (vgl. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB), denn diese Aussage ist schlicht nicht nachvollziehbar und damit falsch. Ein Abzug neu für alt ist immer dann vorzunehmen, wenn dem Geschädigten ein Vorteil daraus erwächst, dass er im Zuge der Schadensbehebung für eine alte eine neue Sache erlangt und dadurch das Vermögen des Geschädigten nach der Schadensbehebung gegenüber der hypothetischen Vermögenslage ohne den Schadensfall erhöht ist (vgl. BGH NJW 1959, 1078; NJW 1996, 584, 585). Warum ein solcher Abzug bei einem Austausch alter Reifen mit abgefahrenem Profil durch neue Reifen auf der rechten Seite des Fahrzeugs nicht vorzunehmen sein soll, während dies für die Reifen auf der linken Seite in Höhe von 40% des Preises der Fall ist (vgl. Anlage K1, Seite 14), ist unter keinem Gesichtspunkt nachvollziehbar und wurde von der Klägerin auch nicht plausibel erklärt.
Zwar handelt es sich bei einem Abzug neu für alt jedenfalls auch – wenn nicht gar ausschließlich – um eine rechtliche Würdigung und nicht (nur) um eine technische Fragestellung, weshalb sich das erkennende Gericht auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Beurteilung des Gutachtens als fehlerhaft im Stande sieht. Inwieweit von einem technischen Sachverständigen generell eine zutreffende (auch) rechtliche Bewertung dieser Frage verlangt werden kann, ist aber unerheblich. Denn jedenfalls dann, wenn ein Sachverständiger für einzelne Punkte einen Abzug neu für alt annimmt, entspricht es der üblichen Beschaffenheit eines Gutachtens, dass er insoweit konsequent vorgeht und nicht baugleiche zu ersetzende Teile eines Fahrzeugs unterschiedlich behandelt.
Anhaltspunkte dafür, dass die Gewährleistungsrechte wegen einer vorbehaltlosen Abnahme in Kenntnis dieses Mangels (vgl. § 640 Abs. 2 BGB) ausgeschlossen sind, bestehen nicht.
Ob das Gutachten weitere Mängel aufweist, welche Erheblichkeit diese Mängel – etwa im Hinblick auf eine beabsichtigte Minderung – haben und ob der Klägerin gegenüber dem Geschädigten noch ein Recht auf zweite Andienung zusteht, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn es kommt allein darauf an, dass mit den Gewährleistungsrechten ein Vorteil erlangt wurde. Der genaue Umfang ist nicht relevant, da eine automatische Saldierung jedenfalls an der Ungleichartigkeit scheitert (s.o.), so dass Einzelheiten in einem Folgeprozess zu klären wären.
(2)
Die Gewährleistungsrechte beruhen adäquat kausal auf dem Schadensereignis. Denn ohne den Verkehrsunfall am 24.08.2013 wäre das Fahrzeug des Geschädigten nicht beschädigt worden und keine Begutachtung erfolgt. Es widerspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass bei einer solchen Begutachtung Fehler auftreten, die Gewährleistungsrechte gegen den Sachverständigen begründen.
(3)
Die Anrechnung entspricht dem Zweck des Schadensersatzes; sie belastet weder den Geschädigten unzumutbar noch begünstigt sie die Beklagte unbillig.
Da der Geschädigte jedenfalls den erforderlichen Geldbetrag (s.o., § 249 Abs. 2 S. 1 BGB) voll ersetzt bekommt, wird er durch eine Vorteilsanrechnung hinsichtlich der ihm entstandenen Gewährleistungsrechte nicht belastet.
Die Beklagte ist auch nicht über Gebühr begünstigt, da ihr die Vorteile des Geschädigten materiell-rechtlich zustehen. Zwar kommt es nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB gerade nicht auf die tatsächlichen Aufwendungen an (s.o.), so dass ein systematischer Vergleich zu Vorschriften, nach denen Aufwendungsersatz und Herausgabe der erlangten Vorteile miteinander einhergehen (vgl. §§ 667, 670 BGB; §§ 683 S. 1, 681 S. 2 BGB), nicht unmittelbar in Betracht kommt. Den §§ 249 ff. BGB liegt allerdings der generelle Gedanke zu Grunde, dass der Geschädigte keine Vorteile aus einem schädigenden Ereignis ziehen soll (schadensrechtliches Bereicherungsverbot, vgl. BGH NJW 2010, 1961, Rn. 30). Aus § 255 BGB ergibt sich, dass solche Vorteile dann dem Schädiger gebühren, wenn sie an die Stelle einer Sache treten, für die der Schädiger Ersatz geleistet hat. Diese Wertung muss auch dann gelten, wenn die Ersatzleistung des Schädigers faktisch an die Stelle der Werklohnzahlung tritt.
Die Interessen der Klägerin sind hier nicht zu berücksichtigen, da sie ausschließlich aus dem abgetretenen Recht des Geschädigten vorgeht. Aufgrund der Abtretung ändert sich weder an der Qualifikation des Anspruchs als Schadensersatzanspruch etwas, noch kann die Klägerin eine verbesserte Rechtsposition einnehmen, als dies der Geschädigte selbst ohne Abtretung könnte.
b)
Die Beklagte kann der Klägerin jedenfalls nach § 404 BGB entgegenhalten, dass sie nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der Gewährleistungsrechte von dem Geschädigten zur Leistung verpflichtet ist.
(1)
Das ist hier unabhängig davon zu berücksichtigen, ob die Abtretung der Schadensersatzforderung von dem Geschädigten an die Klägerin überhaupt hinreichend bestimmt war (vgl. dazu BGH NJW 2011, 2713) oder nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen §§ 2 Abs. 2 S. 1 2. Var., 3, 5 RDG nichtig war (vgl. dazu OLG Dresden, Urt. v. 19.02.2014, 7 U 111/12 – juris), ob das Honorar vereinbart bzw. üblich und angemessen war und insbesondere auch unabhängig davon, ob im Hinblick auf die ergänzenden Stellungnahmen der Klägerin überhaupt ein Vergütungsanspruch bestehen kann. Vor allem letzteres erscheint jedenfalls teilweise zweifelhaft, weil es insoweit schon an einer vertraglichen Grundlage des Vergütungsanspruchs zwischen der Klägerin und dem Geschädigten fehlen könnte, so dass insoweit die Abtretung an die Klägerin in Leere gegangen sein dürfte. Denn der Geschädigte hat jedenfalls die erste Ergänzung nicht beauftragt, hinsichtlich der zweiten scheint dies fraglich. Die Beklagte wiederum dürfte ihre Nachfrage nicht mit einem eine Vergütungspflicht ihrerseits erfassenden Rechtsbindungswillen an die Klägerin gestellt haben. Das Gericht ist jedoch nicht gehalten, einer (vollständigen oder teilweisen) Klageabweisung wegen Nichtbestehens der Forderung vor einer Abweisung als derzeit unbegründet den Vorzug zu geben. Im Gegenteil ist die hier getroffene Entscheidung aus Sicht der Klägerin günstiger, da es ihr unbenommen bleibt, auch nach Rechtskraft dieser Entscheidung erneut zu klagen, wenn sie die Fälligkeitsvoraussetzungen herbeigeführt zu haben meint. Bei vollständiger Klageabweisung bliebe ihr hingegen nur die Berufung. Legt sie diese nicht ein oder bleibt diese erfolglos, wäre damit der Anspruch insgesamt rechtskräftig verneint. Auch schutzwürdige Belange der Beklagten erzwingen keinen Vorrang einer endgültigen (teilweisen) Klagabweisung vor einer solchen als derzeit unbegründet. Denn durch diese Entscheidung wird die Beklagte nicht belastet, und mit Blick auf einen möglichen Folgeprozess hat sie es in der Hand, diesen durch Erbringung der geschuldeten Leistung – nach Abtretung der Gewährleistungsrechte – zu vermeiden oder aber ggf. ein Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO abzugeben.
(2)
Einwendungen im Sinne von § 404 BGB sind im weitesten Sinn zu verstehen und umfassen insbesondere auch Zurückbehaltungsrechte gemäß §§ 273 Abs. 1, 320 BGB (Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl., 2017, § 404 Rz. 2). Damit kann für das Zurückbehaltungsrecht nach einer Vorteilsanrechnung nichts anderes gelten.
Die Gewährleistungsrechte waren auch schon bei Werkvertragsschluss und damit zur Zeit der Abtretung im Sinne von § 404 BGB begründet. Dafür reichte es aus, dass sie ihrem Rechtsgrund nach im Schuldverhältnis angelegt waren (BGH NJW-RR 2012, 502; Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl., 2017, § 404 Rz. 4) und sich erst dann aus der Weiterentwicklung des Vertrags, hier der mangelhaften Leistung der Klägerin, ergaben (vgl. BGH NJW 1983, 1905).
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.
4.
Die Verhandlung war weder in Anbetracht des nachgelassenen klägerischen Schriftsatzes vom 23.05.2017 noch in Anbetracht des nicht nachgelassenen Beklagtenschriftsatzes vom 01.06.2017 wiederzueröffnen, weil in diesen Schriftsätzen kein entscheidungserheblicher neuer Vortrag gehalten wurde.
